Çağımızda markaların ve reklamların sayısı hızla artmaktadır. Modern toplum 'sürekli bir reklam karmaşası' çağında yaşamaktadır. Müşterilerin ilgisini çekmek bu nedenle satın alma davranışlarını etkilemede çok önemli bir faktördür. Rekabetin artması nedeniyle, geleneksel anlamdaki iki boyutlu markalar inovatif pazarlama teknikleri ve elektronik pazarlamada müşterilerin ilgisini çekmekte artık yeterli olmamaktadır. Bu durum şirketlerin yaygın ve geleneksel olmayan ticari markaları kullanılmasına yol açmıştır.
ABAD[1]’ın Apple ve DPMA(Alman Patent ve Marka Ofisi) kararı ise marka tescilinin kapsamını genişleterek geleneksel olmayan marka çeşitlerinden “mağaza düzenlemelerini” yahut bir başka ifade ile mağazanın bir bütün olarak dekorasyonunu kapsar hale getirmiştir.[2] Bu karar 1895 yılından bu yana Amerika’da “trade dress”(ticari form) korumasının bünyesinde, tescilli veya tescilsiz olarak korunan mağaza düzenlemelerine kıta Avrupası hukukunda ilk kez tescil imkanı tanımıştır. Anglosakson sisteminde halihazırda tüccarlar mağaza düzeni üzerinde etkili ve ayrıcalıklı haklara uzun yıllardır sahiplerdir.
Mağaza atmosferi hem rekabet avantajı yakalayabilmesi hem de müşterilerin satın alma davranışlarını etkileyerek bağlılık düzeyini artırabilmesi açısından işletmeler için önemli bir konudur. Satın alma sırasında müşterileri memnun edebilmenin önemli yollarından bir tanesi, mağaza atmosferini müşteri beklentilerine uygun olarak oluşturabilmektir.[3] İşletmeler mağazalarını bu şekilde düzenleyerek müşterilerine benzersiz bir perakende satış deneyimi yaşatmayı amaçlamaktadır. Bunun yanında bilimsel çalışmalar şekillerin ve renklerin, yazılardan oluşan geleneksel markalara göre daha çabuk ve zahmetsiz bir şekilde algılandığını göstermektedir.[4]
Yine mağaza düzenlemesi ile yaratılan toplam duyusal deneyim, sadık bir müşteri kitlesi oluşturmakta önemli bir rol üstlenmektedir. Fiziksel olarak var olan ve psikolojik olarak hissedilen bütün bu unsurlar bir bütün olarak mağaza konseptleriyle oluşturulmakta ve müşteriyi mağazaya çekmekte veya uzaklaştırmaktadır.
Bu yazıda mağaza düzenlemelerinin; Apple ve DPMA kararı perspektifinden fikri mülkiyet hukuku kapsamında yahut marka tescili ile korunup korunamayacağı, böyle bir koruma için öngörülen sorun ve imkanların neler olduğunu konu alacağız.
Apple ve DPMA
ABAD’ın Apple ve DPMA kararı perakende ya da zincir mağazaların marka olarak tescil edilebileceğinin kıta Avrupası hukukundaki ilk kabulü niteliğindedir. Uyuşmazlık, Apple şirketinin başta Çin, Hırvatistan, Vietnam olmak üzere dünya genelinde çok sayıda ülkede bulunan sahte Apple mağazalarının önüne geçme planı ile Birleşik Devletler’deki “mağaza düzeni markalarının”(store layout trade mark) uluslararası tescillere genişletmek istemesi ile doğmuştur.
“BirdAbroad” adlı bir blogda yazılanlara göre Çinin, Yunnan bölgesindeki Kunming kentinde bulunan üç Apple mağazası, ilk bakışta logosu, beyaz duvarlarında asılı iPad reklam afişleri ve mavi tişörtlü çalışanlarıyla gerçeğini andırsa da aslında sahteler. Halihazırda şirketin kendi açıklamalarına göre de bu şehirlerde mağazası bulunmuyor. İç dekorasyonu ve hizmet birimleri dahil her şeyiyle birebir uyuşan mağazanın sahte olduğunu yalnızca gerçek Apple Store mağazalarında bulunmayan elma şeklindeki logosunun yanındaki "Apple Store" ibaresi ele veriyor. Yine aynı kaynağa göre sahte mağazalar o kadar gerçekçi ki işçiler dahi Apple için çalıştıklarına ikna olmuş durumdalar.
Apple davası, ilk olarak başvurunun DPMA tarafından teşebbüsün mallarının satışına ayrılan mekânın tasvirinin, bu teşebbüsün işinin temel bir yönünün temsilinden başka bir şey olmadığı ve tüketicilerin bunu teşebbüsün ürünlerinin ticari menşeinin bir göstergesi olarak görmeyecekleri gerekçesiyle. reddedilmesi ile başladı. Daha sonra Apple şirketi bu karara itiraz etti.
(Apple Mağazalarının renklendirilmiş bir tasviri)
İtiraz üzerine Alman Federal Patent Mahkemesi, dosyaya ilişkin sorularını bir ön karar için Avrupa Birliği Adalet Divanı'na göndermiştir. ABAD ise kararında;
"Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 22 Ekim 2008 tarihli ve 2008/95 sayılı Direktifin ticari markalara ilişkin Üye Devletlerin yasalarına uyması için 2. ve 3. Maddelerinin, gösterimin, tek başına bir tasarımın , gösterilmeksizin yorumlanması gerektiği şeklinde anlaşılmaması gerekir. Bir perakende mağazasının mizanpajının büyüklüğü veya orantıları, bu mallarla ilgili hizmetlerden ibaret olan ancak satış teklifinin ayrılmaz bir parçasını teşkil etmeyen hizmetler için bir ticari marka olarak tescil edilebilir. Başvuru sahibinin hizmetlerini diğer teşebbüslerin kayıtlarından ayırt etme kabiliyetine sahip olup, söz konusu direktifte belirtilen gerekçelerden herhangi biri nedeniyle reddedilmez.”
Burada başvurunun Marka Direktifi’ndeki üç şarta sahip olmasının yeterli olduğu görülmektedir. Bunlar: (1) bir işaretten oluşması; (2) görsel olarak ifade edilebilir olması; (3) bir işletmenin mal veya hizmetlerini diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayırt edici kabiliyete sahip olmasıdır. Mahkeme, bir işaretin genel olarak bir ticari marka oluşturabildiği gerçeğinin, bu işaretin, Direktif'in aynı anlamı dahilinde belirgin bir karaktere sahip olduğu anlamına gelmediğini vurgulamıştır.[5]
Mağaza Düzenlemelerinin Tescil Edilebilirliği
Geleneksel olmayan bir marka türünü tescil ettirmek ayırt ediciliğinin daha zayıf olması sebebi ile nispeten daha zordur. Kiko davası bu durumu açıkça göstermektedir. [6]
EUIPO, Kiko’nun kozmetik üzerine mağaza zincirinin düzenlemesini bir AB markası olarak tescil ettirmek için yaptığı başvurunun ret kararını ayırt edici olmadığı gerekçesi ile onamıştır. ABAD tarafından Apple ve DPMA davasında belirlenen ilkelere istinaden, EUIPO, işaretin belirginliğini küresel bir değerlendirme yapmadan önce mağaza düzeninin her bileşenini inceledi. EUIPO, çatının, döşemenin ve duvarların sınırlarını çizen çizgilerin, tüm dikdörtgen ve dairesel formların ve tabloların şeklinin, genellikle ayırt edici nitelikte olmayan özelliklere sahip olduğuna karar verdi. Kiko ayrıca kullanma nedeniyle ayırt edicilik kazandığını kanıtlamada da başarısız oldu, bunun nedenlerinden biri de tasarımın tüm mağazalarda tutarlı bir şekilde takip edilmemesiydi.
Bu durum, ABAD’ın bir mağaza düzeninin potansiyel olarak bir ticari marka olarak tescil edilebileceği görüşünde olduğunu gösterdiği gibi ilgili başvuru sahibinin, markayı başarıyla tescil ettirmek için nispeten yüksek bir eşiği aşması gerektiğini göstermektedir. Bu temelde ayırt edici olmanın zorluğundan kaynaklanmaktadır.
Başvuru sahipleri, kullanımları sırasında ilgili kamuoyu arasında yüksek bir itibara sahip olmak suretiyle kullanma nedeniyle ayırt edicilik kazandığını göstererek, ayırt ediciliğin eksikliğinin üstesinden gelebilir. Bunu yapmak için, başvuru sahipleri, müşteri kitlesinin önemli bir oranının söz konusu markayı başvuru sahibinin mal ve hizmetleri ile ilişkilendirdiğini belirtmelidirler. Marka başvurusunda bulunan kişi, markasının kullanım sonucu ayırt edici güç kazandığını ispat etmek için; markanın kullanım süresine, yapmış olduğu reklam ve tanıtım harcamalarına ve markanın kullanıldığı mal veya hizmetlerden elde edilen ciroya, pazar payına ve markanın coğrafi genişliğine ilişkin belgeleri, aynı zamanda sanayi ve ticaret odaları ve ilgili meslek kuruluşlarının açıklamaları ile markanın kullanımına ilişkin yaptırdığı piyasa araştırma sonuçlarını delil olarak sunabilir.[7]
Korumanın Kapsamı
İşletmelerin, bir mağaza düzenlemesinin marka olarak tescilinin sağladığı korumanın kapsamını, özellikle de ABAD'ın Apple davasında ele alınış şeklinden yola çıkarak, belirlemesi zor olacaktır. ABAD,bir mağaza düzenlemesinin; boyutlarının veya oranlarının değerinin söz konusu ticari markanın tescili ile ilgili olmadığını kararında belirtmiştir. Apple'ın sunmuş olduğu grafik temsili yeterlidir çünkü bir perakende mağazasının düzenini, bir teşebbüsün ürünlerini veya hizmetlerini diğerlerinden ayırabilmesi koşuluyla, bütüncül bir çizgi, eğri ve şekil koleksiyonuyla tasvir etmektedir. Ancak, bu karar, rakiplerin korumanın kapsamını belirlemesi açısından sorunlu olabilir çünkü Apple tarafından sunulanlar gibi belirsiz ve basit grafik gösterimi, rakipler işletmeler için yeterli açıklayıcılık ve belirtileri sağlayamayabilir.
Dahası, bazı yazarlar[8], Apple davasındaki Adalet Divanı kararının Sieckmann[9] kararı ile uyumlu olmadığını savunmaktadır. Bu kararda, “açık, kesin, kendi kendine yeten, kolay erişilebilir, anlaşılır, sürekli ve nesnel” bir grafik temsili gerekliliği vurgulanmıştır. Tescil için herhangi bir boyut veya herhangi bir ek açıklama gerekmediğinden, Apple mağazasının grafik temsili açık veya kesin değildir. Apple kararı sonrasında oluşan durum, Amerika Birleşik Devletleri Patent ve Marka Ofisi (USPTO) tarafından benimsenen yaklaşıma ters düşebilir; Birleşik Devletler’de başvuru sahibi, korunacak olan mağaza tasarımının unsurlarını ve kapsamını tanımlamaya yeterli olması için ticari markanın açık ve kesin bir tanımını sağlamalıdır. Pratikte, bir mağaza düzeninin tasarımlara ve çizimlere oldukça bağlı olması mecburiyeti, mağaza düzenini açıkça ve kesin bir şekilde tasvir etmek için grafik gösteriminin gerekli kılmaktadır.
Rekabete Karşı Potansiyel Etkiler
Diğer alışılmadık ticari markalarda olduğu gibi, mağaza düzeninin tescili aynı sektördeki tüccarlar arasında potansiyel rekabete aykırı bir etki yaratması tehlikesi mevcuttur. Mağaza düzeninin aşırı korunması rekabeti önemli ölçüde azaltabilir. Bu sorun, örneğin, ayırt edicilik açısından ticari marka koruması için çıtayı yükselterek çözülebilir. Ancak, sağlanan koruma çok düşük olursa, işletmelerin yeni mizanpajlar oluşturma konusundaki şevki kırılarak, büyük ölçüde azalabilir ve kamuoyuna piyasada seçim yapmak için az sayıda kreasyon bırakılabilir.[10]
Türkiye Hukukunda Mağaza Düzenlemelerinin Korunması
Ülkemizde henüz mağaza düzenlemelerinin tescil yolu ile korunmasına yönelik herhangi bir hukuki düzenleme mevcut değildir. Fakat, mağaza zincirleri ve franchise uygulamaları sebebi ile birtakım şirketlerin sunduğu mal ve hizmetler, müşterileri nazarında şirket ile özdeşleşmiş durumdadır. Bu sebeple yer yer mağaza düzenlemelerinin korunmaması hak kayıplarına yol açmaktadır. Mağaza düzenlemelerinden kaynaklı davalar kimi zaman yargının da konusu haline gelmektedir. Her ne kadar doğrudan mağaza düzenlemelerine ilişkin olmasa da Yargıtay’ın BurgerKing ve NFS Burger Turk kararında[11] davacının, “… davalının açtığı restoranlarında davacı ile aynı tarz görsel unsurları, tabelaları ve dekorasyonları kullandığını” belirerek haksız rekabet teşkil eden eylemlerin tespitini, önlenmesini istediği davayı kabul eden yerel mahkemenin kararını onamıştır.
Yürürlükte olan mevzuat doğrultusunda mağaza düzenlemelerinin marka tescili ile korunması pek mümkün görünmemektedir. Fakat bu husustaki ihlallerin haksız rekabet hükümlerine dayanılarak önlenmesi halihazırda mümkündür.
Sonuç
Günümüzde, başarılı perakende şirketlerinin çoğunluğu, değerlerini yükseltmek ve güçlü ve sadık bir tüketici tabanı oluşturmak amacıyla reklam ve marka oluşturma konusunda büyük yatırımlar yapmaktadır. Apple davasında yer alan ABAD kararında, halihazırda kurulmuş olan perakendecilerin ve franchise sahiplerinin piyasada ayırt edici bir kimliğin korunması için daha standartlaştırılmış mağaza düzenleri benimsemeleri konusunda yönlendirebilir. ABAD kararı, küçük ve gelişmekte olan işletmeleri, yeni ve yenilikçi bir mağaza düzenini giderek daha fazla benimsemeye teşvik edebilir. Ancak, karar aynı zamanda mağaza düzeni tasarımının, koruma kapsamına girmesi için normdan büyük ölçüde farklı olması gerektiğini açıkça göstermektedir. Yalnızca fazlasıyla özgün ve ayırt edici özelliklere sahip olan düzenlerin gerekli eşiği aşabileceği kabul edilmelidir. Bu doğrultuda piyasada daha fazla ürün ve hizmet çeşidi bulunabileceğinden sonuç kamuya yararlı olacaktır.
Mağaza düzeni markalarının uygulanmasında çok sayıda engel bulunmaktadır. Şu anda alışılmamış ticari markaların korunması hem belirsiz hem de pahalı olmaya devam etmektedir. Muhtemelen, mağaza düzeni ticari markalarının potansiyel kullanılabilirliği, ne kadar yenilikçi ve özgün olduğuna bakılmaksızın, küçük kuruluşlar ve pazara yeni girenler pahasına büyük organizasyonları destekleyebilir.
Buna rağmen, sınırlı fiili koşullar için tescillerin yapılmasının faydalı olacağı açıktır. Mağaza düzenlemelerini korumak için ticari marka tescilinin sınırlarını genişletmek ek ve daha güçlü bir koruma düzeyi sağlayacaktır. AB Ticari Marka Paketindeki grafik temsil gereksiniminin kaldırılması, mağaza düzenlerinin ve diğer alışılmamış ticari markaların da kaydını kolaylaştırabilir. Bütün bunlar, Avrupa Komisyonu'nun mevcut sistemi modernize etme hedefiyle uyumludur. Genel olarak, mağaza düzeni için ticari markaların tescili, başvuru ve yaptırımdaki potansiyel sorunlara rağmen AB'de memnuniyetle karşılanmalıdır. Bu tarz uyuşmazlıklara ilişkin kurallar mevzuattan ziyade uygulamalarla gelişeceğinden, gelecekteki vakaların, bu alandaki mevcut uyuşmazlıklar için potansiyel kılavuzlar olarak hizmet edebileceği öngörülebilir.
Kaynakça
[1] Avrupa Birliği Adalet Divanı
[2] Apple Şirketi ve Deutsches Patent-und Markenamt, C-421/13, Eu:C:2014:2070
[3] Tüketicilerin Mağaza Atmosferinden Etkilenme Düzeylerinin Demografik Faktörler Açısından İncelenmesi Yrd. Doç. Dr. H. Seçil Fettahlıoğlu
[4] Pieters and Wedel, (n3), (36-9)
[5]CJEU: Retail store design may be registrable as a trade mark (Apple Inc. v DPMA) http://ipkitten.blogspot.com.tr/2014/07/cjeu-retail-store-design-may-be.html
[6] EUIPO, R1135/2015-1, 03/29/2016
[7] Dirikkan, H; “Tanınmış Markanın Korunması”, Ankara, 2003, s.37
[8] G.Glas and N. Vanavermaete, “What the CJEU’s ruling in Apple means for ratailers”
[9] JUDGMENT OF 12. 12. 2002 — CASE C-273/00
[10] Cheuk Fai James, Kwong Journal of Intellectual Property Law & Practice, Volume 13, Issue 3, 1 March 2018, Pages
[11] T.C. YARGITAY 11.HD. E. 2013/13122 K. 2013/19185 T. 31.10.2013